1-) Bir Kural Olmamasına Rağmen Boşluk Olmayan Durum
Boşluk, kanunda somut olaya uygulanacak bir hüküm bulunmamasıdır. Ancak kanunda bir hükmün bulunmaması her zaman kanun boşluğu veya hukuk boşluğu anlamına gelmez. Şu iki durumda bir kuralın yokluğu boşluk olarak değerlendirilmez.
- a-) Hukuk Dışı Alan: Kanun koyucu meselenin hukukun konusu bir alan olmadığını düşünerek düzenleme ve çözüm üretmemiştir. Örneğin, dinsel evlenmenin nasıl yapılacağını kanun düzenlememiştir.
- b-) Kasıtlı ( Nitelikli) Susma: Kanundaki mevcut bir hükmün yorumlanmasıyla açıkça düzenlenmemiş bir eylem veya olguya dair sonuç çıkarılabiliyorsa kasıtlı susma vardır. Örneğin,
2-) Bir Kuralın Olmaması – Boşluk Durumu
a-) Kanun Boşluğu
Kanun boşluğu “kural içi boşluk” ve “kural dışı boşluk” olmak üzere ikiye ayrılır. Kanun boşluğu ile ifade edilen kural dışı boşluktur. TMK md.1/II kanun boşluğundan söz etmiştir: “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim örf ve adet hukukuna göre… karar verir.”
a-1) Kural İçi Boşluk
Kanunda somut olayın çözümü için bir hüküm öngörülmüştür, ancak bu kuralın her somut olaya doğrudan doğruya, birebir uygulanması mümkün değildir. Yani kanun koyucu bilerek boşluk bırakmış (bilinçli boşluk) kuralın her somut olayın özelliklerine uygun ve adil bir şekilde uygulanabilmesini istemiştir. Yani kanun koyucu normu genel olarak ele almış bilerek detayına inmemiş hakimin somut olaya göre daha adil uygulamasını kolaylaştırmıştır.
a-2) Kural Dışı Boşluk
Kanunda somut olaya uygulanacak gerekli hükmün bulunmamasıdır. Kanun koyucu somut olaya dair mutlaka bir hüküm koyması gerekirken öngörememiştir (bilinçsiz boşluk). Kanun boşluğu denilince ilk kural dışı boşluk anlaşılır. Normun hiç olmaması durumudur yani “gerçek boşluk”tur.
b-) Hukuk Boşluğu
Hem kanunda (yazılı hukuk normlarında) hem de örf ve adet hukukunda somut olaya uygulanacak bir hükmün bulunmamasıdır. TMK md.1/II “ Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.”
3-) Boşluğun Doldurulması ve Sonuçları
- Kural içi boşlukta hakimin takdir yetkisi söz konusudur. Bu durumda hakim, TMK md.4 hükmüne dayanarak karar verir. Hükme göre; “ kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”
- Kural dışı boşluk ( gerçek boşluk/açık boşluk) durumunda ise hakim örf ve adet hukukuna başvurur, orda da hüküm bulamazsa hukuk oluşturma yoluna gider. Hakim ya kıyas yoluyla ya hukukun genel ilkeleriyle ya da büsbütün orijinal bir kural koymak suretiyle hukuk oluşturma yoluna gider.